Da: giustizia-amministrativa.it
N. 00358/2012 REG.PROV.COLL.
N. 00217/2012 REG.RIC.
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria
(Sezione Seconda)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 217 del 2012, proposto da:
Societa’ Risorse Idriche Calabresi Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Gualtieri, con domicilio eletto presso Alfredo Gualtieri in Catanzaro, via Vittorio Veneto, 48;
contro
Comune di Scalea, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Sangiovanni, con domicilio eletto presso Giuseppe Sangiovanni in Scalea, via Plinio il Vecchio,1 c/o Uff Leg; Comune di Scalea Quale Ufficiale del Governo;
per l’annullamento
DELL’ORDINANZA N.4/12 CON LA QUALE SI ORDINA ALLA SORICAL SPA DI ASSICURARE LA FORNITURA IDRICA AL COMUNE DI SCALEA; NONCHE’ NOTA SINDACALE N.28/GAB/2012
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Scalea;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 il dott. Emiliano Raganella e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Sorical s.p.a. è una società mista a prevalente capitale pubblico regionale, costituita dalla Regione Calabria ai sensi dell’art. 40 L.R. n. 10/97, a cui la stessa Regione, quale soggetto titolare, ha affidato lo svolgimento del servizio idropotabile in favore dei Comuni calabresi. Quale corrispettivo del servizio idropotabile erogato, l’art. 8 della convenzione di concessione del 13 giugno 2003 ha previsto a favore della Sorical il diritto di addebitare e riscuotere dai Comuni il costo maggiorato di IVA.
Il Comune di Scalea si sarebbe reso inadempiente ai suoi obblighi di pagamento, avendo maturato al 4° trimestre 2011 un debito di € 7.662.092,30 oltre accessori.
Con nota del 15.2.2012, la Sorical diffidava il Comune di Scalea a corrispondere la seconda rata e avvisava l’Ente che a far data dal 16/02/2012, dalle ore 15,00, si sarebbe dato corso alla riduzione della fornitura idrica.
A fronte della citata comunicazione, il sindaco del Comune di Scalea, emetteva l’ordinanza contingibile e urgente n. 4 del 15.02.2012 con cui intimava a Sorical di desistere dalla minacciata interruzione della fornitura.
Con ricorso notificato in data 29/02/2012 la Sorical s.p.a. adiva questo Tribunale chiedendo l’annullamento, previa sospensiva, dell’ordinanza del sindaco n. 4 del 15.2.2012, con la quale si ordinava alla Sorical s.p.a. di desistere dalla minacciata interruzione della fornitura idrica, nonché della nota sindacale n. 28 del 16/2/2012.
Si costituiva in giudizio il Comune di Scalea che chiedeva il rigetto dell’istanza di sospensiva e la reiezione del ricorso.
All’udienza in camera di consiglio del 22 marzo, previa discussione delle parti, il Collegio si riservava sentenza in forma semplificata ai sensi dell’art. 60 d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104.
DIRITTO
La Sorical s.p.a., società mista a prevalente partecipazione pubblica regionale, è affidataria della Regione dello svolgimento del servizio idropotabile in favore dei comuni calabresi. Quale corrispettivo del servizio erogato, l’art. 8 della convenzione di concessione del 13 giugno 2003 ha previsto a favore della Sorical il diritto di addebitare e riscuotere dai Comuni il costo maggiorato di Iva. Tra la Sorical e il Comune di Scalea è intervenuta in data 6/10/ 2009 rep. N.60/Ut una convenzione ad hoc in forza della quale l’utente, cioè il Comune di Scalea, si obbliga a pagare al fornitore, la Sorical s.p.a., quale corrispettivo della fornitura d’acqua, euro 0,1904 a metro cubo di acqua erogata a “gravità” e euro 0,3174 a mc. di acqua erogata per “sollevamento e/o potabilizzata” per l’anno 2009.
La Sorical s.p.a. e il comune di Scalea sono dunque i paciscenti di un contratto di somministrazione che prevede in capo alla Sorical s.p.a. l’obbligo di somministrare in via continuativa l’acqua potabile e in capo al Comune, fruitore del servizio, l’obbligo di corrispondere un corrispettivo. L’origine della controversia è il mancato pagamento da parte del Comune di Scalea del corrispettivo pattuito, pari a euro 7.662.092.30 oltre accessori. La Sorical, anziché intraprendere immediatamente la strada contenziosa, tentava la strada stragiudiziale del componimento bonario della controversia, dapprima mediante diffide ad adempiere, di poi attraverso l’esercizio di un’atipica eccezione di inadempimento, la cui atipicità si rinviene nel fatto che la Sorical con la nota del 15.2.2012 non rifiutava di adempiere integralmente la propria prestazione, nei termini di cui all’art. 1460 c.c., ma si determinava ad una sua riduzione. A fronte di tale rimedio squisitamente civilistico, il Comune che persegue notoriamente non un interesse proprio ma l’interesse della comunità territoriale di cui è ente esponenziale, reagiva con uno strumento dirompente e dissuasivo marcatamente autoritativo quale appunto l’ordinanza contingibile e urgente.
Ciò premesso, il Collegio ritiene che il ricorso avverso l’ordinanza sindacale sia infondato.
La Sorical propone due motivi di ricorso che si sostanziano nella carenza dei presupposti di fatto e diritto per l’emanazione dell’ordinanza.
La ricorrente con il primo motivo di ricorso rileva il travisamento dei fatti da parte del Sindaco di Scalea. Invero, mentre nella nota del 15/2/2012 la Sorical preannunciava al Comune la riduzione della fornitura idrica, in caso di persistente mancato pagamento, il sindaco nell’ordinanza del giorno successivo richiamava la suddetta nota che preavvisava il Comune della interruzione della fornitura idrica.
La circostanza che nel preambolo dell’ordinanza sindacale si faccia riferimento alla minacciata interruzione della fornitura idrica da parte della Sorical piuttosto che alla sua riduzione (in effetti nella missiva del 15.2.2012 la Sorical preavvisava della riduzione del servizio e non della sua interruzione) non incide sulla legittimità complessiva del provvedimento.
Ad avviso del Collegio, infatti, il preannuncio della riduzione della fornitura idrica costituisce una circostanza tale da legittimare l’esercizio del potere extra ordinem attribuito al sindaco.
L’eccezione d’inadempimento esercitata dalla Sorical, oltre che costituire uno strumento ordinario di autotutela del credito previsto dall’art. 1460 c.c., consentito anche al monopolista legale (Cass. sez. un. n.1232/2004), è stata prevista nell’art. 2 co.3 della convezione di utenza rep. n.675 del 2009 intervenuta tra la Sorical e il Comune di Scalea. In forza di tale disposizione il fornitore potrebbe ridurre, sospendere o interrompere la fornitura anche per morosità dell’utente non sanata entro 15 giorni da apposita diffida.
Ciò posto, non bisogna trascurare un dato rilevante: i beneficiari finali della somministrazione di acqua sono le persone fisiche interessate alla fornitura di acqua potabile che non sono parti né in senso formale né in senso sostanziale della convenzione intercorsa tra la Sorical s.p.a., erogatore del servizio e il Comune utilizzatore della risorsa idrica. Le persone interessate alla fornitura di acqua potabile, infatti, sottoscrivono con il Comune di Scalea un successivo contratto di fornitura ai sensi dell’art. 7 reg. com. 14/02/2005. Il contratto di somministrazione concluso tra la Sorical s.p.a. e i Comuni sembra ricalcare la figura, elaborata per effetto dell’influsso di teorie tedesche, del contratto con effetti protettivi a favore del terzo, da cui nascono obblighi di protezione di interessi soggetti diversi dalla controparte (Cass. 29 luglio 2004 n.14488). Con la somministrazione di acqua, infatti, la Sorical fornisce una risorsa primaria ed essenziale della persona, afferente ad un diritto costituzionalmente garantito, quale il diritto alla salute, che non è nella sua disponibilità.
Di tale circostanza non si è fatta in alcun modo carico la Sorical s.p.a. che nella nota del 15/2/2012 non indica le modalità con cui intende ridurre il servizio sul territorio servito dalla rete idrica comunale; non comunica, in buona sostanza, di quanto ridurrà la fornitura, né per quanto tempo; non fornisce alcun elemento di rassicurazione al Comune che ha il dovere di assicurare la continuità del servizio alla comunità che rappresenta. A titolo meramente esemplificativo nella nota non si dice in che termini verrà assicurato il servizio idropotabile alle strutture sanitarie pubbliche, alle scuole di ogni ordine e grado, alle forze dell’ordine, in particolare ai vigili del fuoco che con l’acqua, come è noto, fronteggiano gli incendi, con imprevedibili ripercussioni sul vivere dell’intera comunità localizzata nel Comune di Scalea.
Il sindaco nei presupposti di diritto dell’ordinanza richiama sia l’art. 50 co. V sia l’art. 54 co. 4 d.lgs. 267/2000; non richiama invece l’art. 54 co. V che la Sorical erroneamente pone a base del primo motivo di ricorso. Dalla lettura del corpo del provvedimento impugnato si evince chiaramente che la situazione da fronteggiare era rappresentata dall’imminente pericolo per l’incolumità pubblica. Tale pericolo costituisce il presupposto delle ordinanze di cui all’art. 54 co. 2. che recita” Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta, con atto motivato e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, provvedimenti contingibili e urgenti al fine di prevenire ed eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumita’ dei cittadini; per l’esecuzione dei relativi ordini puo’ richiedere al prefetto, ove occorra, l’assistenza della forza pubblica”.
La ricorrente con il secondo motivo di ricorso sostiene che sono carenti in concreto i presupposti per l’esercizio del potere sindacale ovvero gli elementi della contingibilità e urgenza.
A tale riguardo è opportuno brevemente richiamare l’elaborazione giurisprudenziale in ordine proprio a tali presupposti. Il generale potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti presuppone la necessità di provvedere in via d’urgenza con strumenti extra ordinem per far fronte a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale ed imminente per l’incolumità pubblica, cui non si può provvedere con gli strumenti ordinari apprestati dall’ordinamento (T.A.R. Roma Lazio sez. II 17 ottobre 2011 n. 7994).
Nello specifico l’art. 54 comma 4 d.lgs. 18 agosto 2000 n. 267 autorizza ad emanare ordinanze contingibili e urgenti allorquando ricorra l’urgente necessità di provvedere con efficacia e immediatezza nei casi di pericolo attuale o imminente, non altrimenti fronteggiabile con gli ordinari mezzi offerti dalla legislazione (contingibilità); l’impossibilità di differire l’intervento in relazione alla ragionevole previsione di danno incombente (da cui il carattere dell’urgenza), con la conseguenza che tali provvedimenti non possono essere emanati per fronteggiare le esigenze prevedibili, permanenti, ovvero per regolare stabilmente una situazione od assetto di interessi permanenti (Cons. Stato sez. V 20 febbraio 2012 n. 904;T.A.R. Cagliari Sardegna sez. I 3 novembre 2011 n. 1049).
Sull’imprevedibilità del pericolo il Collegio si è già pronunciato, evidenziando come proprio la laconicità e genericità della nota della Sorical (“la Società procederà a ridurre la fornitura idrica normalmente erogata al Comune a far data dal giorno 16.2.2012 alle ore 15,00”) apriva degli scenari catastrofici: agli ospedali e ai bambini nelle scuole sarebbe stata assicurata la continuità del servizio? La riduzione si sarebbe protratta fino al periodo estivo allorquando notoriamente si registra un notevole aumento della popolazione?
Per quanto attiene invece al secondo presupposto, la contingibilità, secondo la giurisprudenza consolidata non è necessario che la situazione pregiudizievole si sia verificata in epoca prossima all’adozione dell’ordinanza: il requisito dell’urgenza è riferito al pericolo e non al fatto generatore del rischio (T.A.R. Lecce sez. III 11 aprile 2009 n. 711; Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2001, n. 1904).
Alla stregua di tali principi, non è rilevante che nella vicenda odierna la fonte causale della minacciata interruzione della somministrazione (ovvero il credito vantato da Sorical s.p.a.) sia risalente, ma è rilevante il tempo che la Sorical ha concesso al Comune di Scalea per mettersi in regola con i pagamenti onde evitare la riduzione della fornitura idrica nonché la sussistenza e reperibilità di altri mezzi ordinari con cui il Comune di Scalea avrebbe potuto fronteggiare il paventato pericolo. Orbene la nota della Sorical è pervenuta via fax al Comune di Scalea il 15 febbraio 2012; la paventata riduzione della fornitura avrebbe avuto inizio il giorno successivo; in tale ristrettissimo arco temporale è difficile comprendere con quali strumenti ordinari il Comune avrebbe potuto fronteggiare la minacciata interruzione.
A ciò si aggiunga che il quantum del credito vantato da Sorical è contestato dal medesimo Comune che ammette nella precedente nota del 18/01/2012 l’impossibilità di sopportare il gravoso onere dei costi imposti.
In conclusione, a seguito della nota Sorical s.p.a. del 15/02/2012 veniva a configurarsi una situazione imminente di pericolo effettivo non altrimenti fronteggiabile che ha legittimato l’adozione dell’ordinanza contingibile e urgente.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda)
definitivamente pronunciando rigetta il ricorso.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 22 marzo 2012 con l’intervento dei magistrati:
Giovanni Iannini, Presidente FF
Antonio Andolfi, Primo Referendario
Emiliano Raganella, Referendario, Estensore
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/04/2012
IL SEGRETARIO
(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)
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